Le confinement des droits. Épidémie et guerre sociale

A l’issue du conseil des ministres du 25 mars 2020, Muriel Pénicaud a commis un de ses fameux lapsus, évoquant une période de « confinement des droits ». On ne saurait mieux caractériser le traitement réservé aux droits des salarié·e·s au prétexte de l’urgence sanitaire. L’ordonnance du 25 mars « portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos » en constitue un axe essentiel, mais non le seul. Non content de réécrire un pan entier du code du travail, le gouvernement s’est également attelé à confisquer l’interprétation du droit en vigueur et à court-circuiter les institutions que peuvent mobiliser les travailleurs·ses, notamment l’inspection du travail.

S’ils ont tardé à instaurer des mesures de confinement, Macron, Pénicaud et cie ont par contre correctement anticipé les réactions des salarié·e·s enjoint·e·s de continuer à travailler en s’exposant à un risque de contamination par le covid-19. Ainsi dès le 28 février 2020, le ministère du travail publiait un « questions/réponses » dans lequel il affirmait :

« Les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, si l’employeur met en œuvre les recommandations du gouvernement, disponibles et actualisées sur la page suivante ».

De la même façon, Élisabeth Borne déclarait le 3 mars en réaction à l’exercice par deux cents chauffeurs de bus de leur droit de retrait face au risque de contamination par le covid-19 :

« Le droit de retrait, à ce stade, n’est pas fondé. Quand toutes ces précautions sont prises, il n’y a pas lieu d’exercer un droit de retrait. Les salariés doivent être rassurés ».

Or il n’appartient évidemment pas au gouvernement de se prononcer sur le bien-fondé d’un droit de retrait, mais au conseil des prud’hommes. Les juges doivent alors déterminer si le-la travailleur-se avait un motif raisonnable de penser que la situation dans laquelle il-elle se trouvait présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. On est donc dans une appréciation au cas par cas de la bonne foi du ou de la salarié·e, en fonction de ses conditions de travail concrètes.

La sentence abstraite, générale et absolue contenue dans le questions/réponses du ministère du travail n’a donc aucun sens juridiquement parlant. Le gouvernement, qui n’en est pas à son coup d’essai puisqu’il avait pratiqué de la même façon après le grave accident ferroviaire dans les Ardennes à l’automne dernier, qui avait donné lieu à une utilisation massive par les cheminot·e·s de leur droit de retrait, le sait très bien. Mais par cette interprétation tronquée des textes il décourage les salarié·e·s d’y avoir recours : les patron·ne·s s’appuieront sur ses déclarations et documents pour considérer le retrait comme une absence injustifiée ou une faute. Charge aux travailleurs·ses ainsi sanctionné-es de saisir le tribunal pour éventuellement obtenir réparation dans plusieurs mois.

Pénicaud et Cie ont poursuivi cette entreprise de révision du droit du travail tout au long du mois de mars, affirmant notamment dans un communiqué commun avec les organisations patronales du bâtiment et des travaux publics (BTP) en date du 21 mars 2020 que les employeurs n’ont qu’une simple « obligation de moyens » en matière de sécurité et de protection de la santé au travail. En gros il suffit d’appliquer les recommandations gouvernementales pour protéger les salarié·e·s de la contamination par le virus, et si contamination il y a malgré tout ce n’est pas de la faute de l’employeur : sa responsabilité juridique ne peut être engagée.

Or jamais la Cour de cassation n’a qualifié de la sorte l’obligation de sécurité qui pèse sur les employeurs. De 2002 à 2015, elle parle au contraire « d’obligation de résultat » (la responsabilité de l’employeur est engagée dès lors que se produit une atteinte à la santé ou à la sécurité), puis infléchissant sa jurisprudence, d’obligation de « prévention des risques professionnels ». La différence demeure importante puisque par ces termes les juges entendent que l’employeur, s’il veut dégager sa responsabilité, doit démontrer avoir mis en œuvre l’intégralité des principes généraux de prévention prévus aux articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, lesquels commandent en premier lieu d’éviter les risques, et les textes particuliers s’ils existent.

Une jurisprudence peu compatible donc avec l’orientation de poursuite à tout prix de l’activité économique choisie par le gouvernement, ce qui explique la passe d’armes entre Pénicaud et les organisations patronales du BTP, ces dernières craignant de voir se multiplier les mises en cause de leurs adhérent·e·s. Le chantage au chômage partiel et le tampon du gouvernement sur le communiqué précité ont néanmoins fait rentrer dans le rang ce segment du patronat.

Le ministère du travail s’emploie maintenant à publier des fiches pratiques listant les mesures de prévention à mettre en œuvre métier par métier. Ces fiches, alpha et oméga de la prévention des risques pour le gouvernement, ne font aucunement référence aux dispositions du code du travail : le « geste barrière » est roi – et chaque salarié·e comptable de sa bonne exécution – alors que la loi prévoit de combattre le risque à la source et d’adapter le travail à l’homme. Mais qu’importe, elles ont une « valeur normative », puisque Pénicaud l’a dit !

Les interprétations tronquées présentent néanmoins le risque d’être infirmées au bout du compte par un·e juge qui prendrait son métier à cœur. Aussi le gouvernement a-t-il entrepris de modifier des pans entiers du code du travail. La loi d’urgence sanitaire habilitant le gouvernement à légiférer par ordonnances prévoyait de « limiter les ruptures de contrats de travail ».

La préoccupation est juste, et les inspecteurs·rices du travail constatent actuellement nombre de ruptures de périodes d’essai ou de licenciements sauvages au prétexte de la crise sanitaire. Mais évidemment pas question pour le gouvernement d’interdire les ruptures de contrat, même provisoirement. La solution, pour le gouvernement, passe par le chômage partiel, qui permet surtout de transférer le paiement des salaires sur les fonds publics et sur l’impôt, tout en laissant intacts les profits des grands groupes voire en permettant à certains de se sucrer au passage (le Printemps et les constructeurs automobiles par exemple).

À la réquisition des profits, le gouvernement préfère la réquisition des jours de congés ou de repos. Ainsi, jusqu’à seize jours de congés payés, de réduction du temps travail, ou mis de côté sur les comptes épargne-temps, pourront être imposés unilatéralement par l’employeur avec un délai de prévenance dérisoire d’un jour franc. Sous l’apparence d’une solution visant à maintenir l’intégralité du salaire pour limiter le chômage partiel, il s’agit d’un véritable hold-up : car ces jours ne sont pas à disposition au patronat à qui il a fallu les arracher par la lutte.

Le gouvernement organise donc un véritable détournement de la vocation de ces jours, qui sont un temps de repos, de loisir, de sortie, de voyage, de culture, d’éducation. Tout l’inverse du confinement ! On prive ainsi les salarié·e·s d’un temps qu’ils·elles auraient utilisé à reprendre leur vie sociale hors travail une fois le confinement terminé. Quant au « verrou » de l’accord nécessaire pour imposer les dates de congés payés il est bien illusoire quand on sait que dans les petites entreprises une consultation du personnel sous pression du patron suffit pour faire avaliser n’importe quel recul.

Cerise sur le gâteau, les entreprises de certains secteurs (fixés par décret) pourront de droit augmenter les durées horaires maximales du travail (quotidienne de 10 à 12, hebdomadaire absolue de 48 à 60, hebdomadaire moyenne de 44 à 48 sur 12 semaines), la durée maximale de travail quotidien des travailleurs·euses de nuit (de 10 heures à 12), diminuer les temps de repos quotidien (de 11 heures à 9) et faire travailler le dimanche, sans autorisation administrative.

Il sera donc possible de faire tourner certaines productions 24h/24 et 7j/7 au mépris des règles encadrant la durée du travail, dont l’excès est facteur de fatigue, de maladies et d’accidents. Si l’on peut concevoir la nécessité de garantir et d’accroître la production de certains biens vitaux, sans socialisation des moyens de production sous contrôle des travailleur-euses décidant des rythmes et des mesures de sécurité, cette mesure laissée à la main des entreprises servira surtout à leur garantir une rente et une part de la plus-value absolue (et donc de profit) au prix d’une exploitation effrénée.

Et ce ne sont pas les contrôles de l’administration qui limiteront la toute-puissance patronale dans ce contexte. Alors qu’en Belgique les services de l’inspection du travail s’attellent à vérifier in situ les mesures de prévention mises en œuvre par les entreprises et ordonnent la fermeture des plus dilettantes, en France le gouvernement s’efforce de la désactiver, avec succès malheureusement.

Une ordonnance aurait pourtant suffi à doter les agent·e·s de l’inspection du travail d’un pouvoir d’arrêt d’activité, comme cela existe pour les travaux en hauteur sans protection. Les instructions adressées aux agent·e·s de contrôle par la Direction générale du travail, qui est à la fois l’autorité centrale de l’inspection du travail et l’administration qui met en musique la politique travail du gouvernement, sont ainsi en décalage complet avec la gravité de la situation.

La première, en date du 13 mars, consistait à leur défendre de se prononcer sur l’existence d’un danger grave et imminent, rappelant que cette prérogative appartient aux seul·e·s juges, alors même que le ministère prend position à tort et à travers sur le sujet, dans un sens défavorable aux salarié·e·s évidemment. Les inspecteurs·rices du travail sont également sommé-es d’éviter tout déplacement en entreprise, sauf cas d’extrême urgence et après avertissement préalable de l’employeur-euse. Ils·elles n’ont d’ailleurs dans nombre de départements aucun masque ou équipement de protection à leur disposition.

Continuant sur cette lancée, le ministère a ordonné aux agent·e·s de s’accorder avec la Direction générale du travail, au prétexte « d’homogénéiser » le traitement de ces situations, avant toute intervention concernant une alerte pour danger grave et imminent liée au covid-19, a proscrit – en réaction à l’action auto-organisée de certain-es agent·e·s de contrôle, l’envoi de lettres-types de rappel de la réglementation aux entreprises, et menace les récalcitrant·e·s de voir leur responsabilité engagée. Les lettres de recadrages et d’avertissements pleuvent.

La convention n°81 de l’Organisation internationale du travail comme les dispositions du droit national relatives à l’indépendance et à la liberté de décision – même si elles n’ont toujours conféré qu’une protection relative et contingente aux inspecteurs et inspectrices – sont ainsi réduites à des chiffons de papier. Le régime de caserne institué au ministère du travail ne fait que prolonger et amplifier une politique de reprise en main initiée voilà plusieurs années. Nul doute que Pénicaud et son encadrement tenteront de le perpétuer.

Il serait illusoire de penser que ces régressions cesseront avec la levée du confinement. Bien des mesures prises sous état d’urgence après les attentats de novembre 2015 ont été transcrites dans le droit commun. D’ores et déjà les ordonnances sont prévues pour durer jusqu’à la fin de l’année 2020. À la guerre contre le virus succédera une guerre contre la récession qui pourra justifier du point de vue de la bourgeoisie la prolongation de lois et règlements aujourd’hui présentés comme extraordinaires.

L’exemple de l’État Espagnol le montre : le gouvernement envisage de contraindre les salarié·e·s des secteurs non-vitaux à rattraper les heures perdues, ce qui conduit de facto à augmenter la durée légale du travail. Il est donc vital pour notre camp social de militer dès à présent pour l’abrogation des mesures d’exception et imposer des mesures anticapitalistes qui n’en sont que plus urgentes, à commencer par l’interdiction des licenciements et des ruptures de contrats de travail ainsi que la réquisition des entreprises pour assurer, sous le contrôle des travailleurs·ses, l’organisation des productions vitales.